Faut-il négocier les modalités de négociation ?

Créée par les Directives européennes et transposée en droit national, via les articles 71 à 73 du décret du 25 mars 2016 ; la procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée (applicable au-dessus des seuils européens) qui permet au pouvoir adjudicateur de négocier les conditions du marché avec les candidats.

Au-delà des conditions de recours, une incertitude réside quant aux modalités d’organisation des négociations. En effet, l’article 71 stipule que « La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations ». Néanmoins, l’article 73.I indique que « Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l’exception des offres finales ».

Ainsi, selon l’article que l’on veut considérer (71 ou 73), l’acheteur peut engager des négociations avec une liste réduite de soumissionnaires (les trois meilleurs, par exemple) ou doit négocier avec tous.

La Direction des Affaires Juridiques de Bercy vient de trancher ce débat : « La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre ». Elle s’appuie, à cet effet, sur l’article 29 de la Directive 2014/24/UE, qui confirme la rédaction de l’article 73.I.

Les acheteurs devront donc faire un premier tour de négociation avec tous les candidats admis à remettre une offre. Ils pourront ensuite réduire le nombre d’offres à négocier, tel que prévu à l’article 73.II du décret, qui précise que : « La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation ».

Cette nouvelle doctrine, basée sur le principe d’égalité de traitement entre les candidats, pèse sur les objectifs d’efficience de la Commande publique. En effet, si le pouvoir adjudicateur veut limiter le nombre d’offres à négocier et incidemment la charge de travail associée, il doit limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Tous les acheteurs sont conscients de la difficulté de sélectionner des candidatures sur des critères pertinents et objectifs, alors même qu’aucun élément technique ou financier n’est exigible.

A contrario, négocier sérieusement avec un nombre élevé de soumissionnaires peut être particulièrement laborieux.

La volonté de développement des pratiques de négociation via un dialogue technico-financier, au-delà du simple envoi d’un courrier invitant à améliorer les offres, risque donc d’être fortement contrariée.

Cette position ignore également fondamentalement les coûts commerciaux liés aux marchés publics pour les opérateurs économiques. Si cette analyse est suivie, les acheteurs devront mobiliser des entreprises pour une négociation alors même qu’ils savent que celles-ci ne seront pas à même d’emporter le marché.

Souhaitons que la Direction des Affaires Juridiques trouve les voies pour revenir à une lecture des Directives Européennes qui puisse s’approcher de l’Article 71 du Décret. Il ne faudrait pas couper l’élan de nombreux acheteurs, soucieux de professionnaliser leurs pratiques en recourant à la procédure concurrentielle avec négociation, et entamer la confiance, déjà toute relative, des PME envers la Commande publique.