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La publication du décret du 25 mars 2016 a modifié le champ d’intervention des CAO pour les collectivités territoriales. En effet, anciennement associées aux différentes étapes d’analyse (rejet des offres anormalement basses, irrégulières, inacceptables et inappropriées), leur objet principal est aujourd’hui de valider l’attribution des marchés après analyse par les services opérationnels ou Achats.
Cette disposition vise à fluidifier et accélérer les procédures de passation des marchés, mais aussi à responsabiliser les acteurs de la commande publique.
Une incertitude demeurait, cependant, quant à la nature des procédures soumises à l’intervention de la CAO.
L’article L. 1414-2 du Code Général des Collectivité Territoriales (CGCT), modifié par l’Ordonnance du 23 juillet 2015 stipule que : « Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxes est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance susmentionnée, à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres ».
Or, l’article 42-1 de l’Ordonnance, manifestement visé par le CGCT (même si ce n’est pas très explicite), ne fait référence qu’aux seules procédures formalisées, au dessus des seuils européens. Quid donc d’une procédure non formalisée, dont le montant estimé est supérieur aux seuils européens ?
Par exemple, une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, sur fondement de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 et supérieure aux seuils européens, doit elle passer devant la CAO ? Cette procédure n’est pas « formalisée » au sens des textes. Pour autant, elle peut représenter des enjeux financiers et politiques non négligeables. La même question peut se poser pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques (Art. 28 du décret du 25 mars 2016), pouvant être passés en procédure adaptée, quel que soit le montant estimé.
La Direction des Affaires Juridiques de Bercy (DAJ) a souhaité préciser le champ d’intervention de la CAO et a publié une fiche technique. Selon son analyse, seule l’attribution des marchés passés selon une procédure formalisée doit être sanctionnée par une CAO.
Ainsi, les procédures des articles 28 et 30, relatifs aux marchés de services sociaux et autres services spécifiques ainsi qu’aux procédures négociées sans publicité ni mise en concurrence, ne sont pas soumises à l’intervention de la CAO. Et ce, quel que soit leur montant.
L’essence même de la CAO est de garantir la bonne utilisation des deniers publics, en associant les élus, opposition comprise, au choix des titulaires des marchés.
S’il est compréhensible, afin de garantir l’efficacité de la commande publique, que la CAO n’intervienne pas pour des montants « faibles », il pourrait être judicieux de revenir à la finalité de la CAO et d’assurer qu’un contrôle démocratique soit réalisé sur les dépenses importantes, quelle que soit la procédure de passation du marché retenue.
Par ailleurs, ces précisions, sont applicables aux collectivités territoriales. L’arrêté du 16 juin 2008, portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale, vise encore l’ancien code des marchés publics. Il n’a pas été actualisé à l’aune des nouveaux textes. Quel usage des CAO pour ces pouvoirs adjudicateurs ?
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