De la possibilité d’imposer des niveaux minimum de capacité pour chaque membre d’un groupement

Si l'appréciation de la capacité d'un groupement d'entreprises est globale, aucune disposition du Code des marchés publics n'interdit au pouvoir adjudicateur d'exiger un niveau minimum de capacité pour chaque co-traitant, compte tenu des ses responsabilités propres.

L’article 52 du code des marchés publics dispose que « L'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché ». De plus  l’article 45 du même code prévoit que « pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché». Il était possible de penser, en interprétant strictement la combinaison de ces deux articles, que le pouvoir adjudicateur ne pouvait exiger spécifiquement pour  chaque membre du groupement un niveau minimal de capacité. Ainsi, l’appréciation des capacités devant être globale et chaque membre du groupement pouvant demander la prise en compte des capacités des autres membres du groupement, les acheteurs publics cumulaient classiquement les capacités de l’ensemble des membres du groupements (voir des sous-traitants) dans leur analyse des candidatures.

Un arrêt du Conseil d’Etat en date du 24 juin 2011, Commune de Rouen (arrêt du CE N° 34784, 24 juin 2011) vient désormais préciser le champ d’application de ces articles. Le Conseil indique désormais que «  contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, aucune disposition de cet article n'interdit d'exiger que chaque membre du groupement fasse preuve de l'aptitude requise ; que la commune pouvait donc exiger que le mandataire du groupement, compte tenu de ses responsabilités propres, dispose de garanties financières suffisantes, sans rechercher si une absence de telles garanties peut être compensée par celles offertes par les autres membres du groupement ».

Ainsi, sous réserve de ne pas demander à chaque membre du groupement de disposer de la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché, il serait donc possible pour le pouvoir adjudicateur de fixer, pour chaque membre du groupement un niveau minimum de capacité, notamment du point de vue de la capacité financière. Toutefois, le Conseil d’Etat semble exiger que l’analyse des capacités soit proportionnelle à la responsabilité du membre du groupement concerné (il ne serait donc pas possible de demander un niveau de capacité financière trop important alors que le membre du groupement n’est responsable que de l’exécution de 5% du marché). Cette jurisprudence devrait néanmoins conduire à de nouvelles pratiques de la part des acheteurs publics au niveau de l’analyse des candidatures, soucieux que le mandataire du groupement dispose, au regard de ses responsabilités, d’un niveau de capacité suffisant