Des auditions en appel d'offres...

La Direction des affaires juridiques a récemment mis en ligne plusieurs réponses, au nombre desquelles une position sur une problématique atypique : les auditions… en appel d’offres…

Les articles 59 et 64 du code des marchés publics distinguent les négociations des demandes de précisions, sans pour autant définir les modalités de mise en œuvre de ces dernières. C’est donc sur la base de cette incomplétude du Code des marchés publics que la Direction des affaires juridiques considère que les précisions ou compléments peuvent être apportés par les candidats par écrit ou, si la personne publique le prévoit, lors d’auditions.

La DAJ définit les quatre conditions à respecter :

• l’objet du marché doit présenter un degré de complexité suffisant pour que cette audition s’avère nécessaire ;
• cette éventualité doit être mentionnée dans l’avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation ;
• le déroulement des auditions doit garantir une stricte égalité entre les candidats ;
• un procès-verbal d’audition doit être établi. Il permettra d’établir, en cas de contentieux éventuel, qu’il n’y a pas eu de négociation et que le candidat s’est borné à apporter des précisions ou des compléments sur la teneur de son offre.
  
  

Si l’on perçoit assez facilement le potentiel Achats que peuvent revêtir les auditions, notamment dans les marchés de prestations de services de type logiciels, prestations de conseil ou d’opérations de communication, il est difficile de discerner la réalité du mirage en l’absence de certitude quant à leur utilisation.

Certes, à la différence de l’article 97 de l’ancien Code des marchés publics, l’article 57 ne prévoit désormais plus le format des demandes de précision ou complément (l'écrit étant antérieurement imposé) tandis que l'article 55 impose que les précisions soient apportées par écrit concernant les offres anormalement basses. En l’absence de régime précis sur ce point, on pourrait être tenté de considérer que le Code n’interdit pas en son principe le recours aux auditions.

Pour autant, s'agissant des procédures autres que l’appel d’offres, le principe de l’audition est expressément prévu : dialogue compétitif ; procédure de conception-réalisation, concours. A contrario, faute pour le Code de prévoir expressément les auditions en appel d'offres, faut-il en déduire qu’elles sont interdites ?

La doctrine administrative considérait classiquement que les demandes de précisions devaient être exprimées par écrit sans pouvoir conduire à des rectifications autres que d’erreurs purement matérielles (par exemple : CSM, revue Actualités, 3e trim. 2002).

A l'inverse, la Déclaration additionnelle du Conseil et de la commission article 7 paragraphe 4 de la directive 93/37/CEE avait pu affirmer avec force que si la négociation était interdite, les auditions demeuraient possibles ; position non reprise par la directive 2004/18…

On le voit bien, si l'utilisation d'auditions dans les appels d'offres est une réelle opportunité pour les acheteurs, il reste pour l'heure bien difficile de conclure positivement sur la sécurité juridique du mécanisme.

Accéder à la fiche Auditions en appels d'offres, DAJ juin 2011