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Quels sont les principaux enseignements de la jurisprudence relative aux achats et marchés publics, en 2013 ? CKS Public vous propose un tour d’horizon des principales décisions du Conseil d’Etat au cours des 12 derniers mois.
Conseil d’Etat, 2 octobre 2013, n°368846 : Le juge du référé précontractuel effectue un contrôle restreint sur la définition du besoin opérée par le pouvoir adjudicateur
Le Conseil d'Etat s'est livré à un contrôle restreint en jugeant qu'en choisissant de conserver l'espace numérique de travail mis en place en 2009, dans le cadre du marché initial, avec le logiciel « NetCollège » et de lancer une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence afin de répondre au besoin d'assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que d'acquérir un nouveau dispositif, le département n'a pas entaché d'une erreur manifeste la définition de son besoin.
Le Conseil d’Etat valide également la pratique utilisée pour les marchés de maintenance de logiciels passés sur le fondement de la procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence. Les acheteurs exigent des opérateurs économiques une attestation précisant l’étendue des droits dont ils disposent et notamment l’exclusivité sur le logiciel.
Conseil d’Etat, 15 février 2013, n°363854 : Une pratique enfin reconnue par le Conseil d’Etat : la meilleure offre peut recevoir automatiquement la note maximale.
Un pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaitre le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre.
Conseil d’Etat, 25 mars 2013, n°364950 : Le critère du mieux-disant social, enfin consacré !
Le Conseil d'Etat avait à interpréter l'article 53, I, 1° du Code des Marchés Publics, issu de la loi du 18 janvier 2005 qui permet l'utilisation du critère du mieux-disant social. Il a ainsi marqué l'abandon de sa jurisprudence antérieure à cette loi, qui subordonnait le recours à ce critère à l'existence d'un objet social du marché. Le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté sans que le marché ait nécessairement un objet social. Ce critère ne doit pas être discriminatoire et il doit permettre d’apprécier objectivement les offres.
Conseil d’Etat, 25 mars 2013, n°364824 : L’acheteur ne peut pas modifier de lui-même une offre incomplète.
Le pouvoir adjudicateur ne peut pas modifier ou rectifier de son propre chef une offre incomplète, il ne peut que demander au candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui parait ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur.
En l’espèce, le Conseil d’Etat considère qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas s’appuyer sur la lecture d’un détail quantitatif des prix estimatifs pour compléter l’omission, par un candidat, d’un prix dans le BPU.
Conseil d’Etat, 25 mars 2013, n°364951 : Un élément d’appréciation d’un critère n’est pas un sous-critère.
Les obligations faites au pouvoir adjudicateur en matière d'information des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public ne s'étendent pas aux éléments de la méthode retenue pour la notation d'un critère.
Conseil d’Etat, 19 avril 2013, n°365340 : Le règlement de consultation doit prévoir une méthode de notation précise.
L'incertitude de la méthode de notation conduisant la personne publique à modifier la formule au moment de l'analyse des offres porte atteinte au principe d'égalité entre les candidats. La formule doit être suffisamment précise et adaptée au contrat, objet de la mise en concurrence.
En l’espèce, la méthode de notation retenue ne pouvait être mise en œuvre dans l'hypothèse d'une offre de prix pour l'enlèvement des véhicules d'un montant égal à zéro euro et cette difficulté avait suscité une incertitude au moment du dépôt des offres, conduisant le pouvoir adjudicateur à modifier la formule au moment de l'analyse des offres.
Conseil d’Etat, 29 mai 2013, n°366606 et 29 octobre 2013, n°371233 : Lorsqu'il constate qu'une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit demander au candidat toutes les précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.
Le Conseil d'Etat précise que le juge des référés précontractuels ne peut, pour apprécier le caractère anormalement bas d'une offre, se borner à analyser les écarts de prix entre cette offre et celles des autres candidats sans rechercher si le prix en cause était en lui-même sous-évalué.
Dans sa décision du 29 octobre, la Haute Juridiction précise que le pouvoir adjudicateur n’est pas, à cette occasion, tenu de poser des questions spécifiques au candidat dont l’offre est anormalement basse. Il lui suffit d’inviter le candidat à lui donner des explications sur son offre.
Conseil d’Etat, 5 juillet 2013, n°368448 : Les candidats doivent être informés des critères d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre, et ce dès l’engagement de la procédure d’attribution de l’accord-cadre.
En effet, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats, de manière appropriée, afin qu’ils sachent sur quels critères et dans quelles conditions les marchés subséquents seront attribués, et ce dès l’engagement de la procédure d’attribution de l’accord-cadre (dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges). La pondération des critères peut s’exprimer par une fourchette mais l’écart maximal de cette fourchette doit être approprié et ne doit pas permettre l’absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés.
Conseil d’Etat, 29 octobre 2013, n°370789 : Le critère prix doit récompenser le moins-disant et non le candidat le plus proche de l’estimation du pouvoir adjudicateur !
La méthode de notation du critère prix doit permettre d'attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas. En l’espèce, la méthode retenue par le pouvoir adjudicateur avait pour effet d'attribuer la note la plus faible au candidat ayant présenté le prix le plus éloigné de l'estimation du coût réalisée par le pouvoir adjudicateur, que ce prix soit inférieur ou supérieur à l'estimation. La méthode choisie avait eu pour conséquence d'attribuer la note maximale à la société déclarée attributaire du marché, alors même que sa proposition de prix était supérieure à celle d’autres candidats.
Obligations de publicité et de mise en concurrence :
Conseil d’Etat, 28 janvier 2013, n°356670 : L’achat de places pour un évènement sportif n’a pas à faire l’objet d’une mise en concurrence.
L'achat, par une collectivité, de places pour assister à des rencontres sportives professionnelles afin de promouvoir l'activité sportive auprès du jeune public répond à une mission d'intérêt général dont le département a la charge. Le club sportif est le seul distributeur des places et abonnements. Ce type de contrat, en raison de son caractère unique, n'a pas à faire l'objet d'une mise en concurrence.
Conseil d’Etat, 15 février 2013, n°363921 : Le critère de l’impact environnemental doit être suffisamment précis.
Un pouvoir adjudicateur ne peut se borner, pour apprécier un critère de sélection tenant à l'impact environnemental de l'offre, à demander la production d'un bilan carbone. En effet, il est reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir défini le contenu du bilan carbone ni ses modalités d’appréciation ; des incertitudes et contradictions affectaient ainsi la sélection des offres. Le pouvoir adjudicateur avait manqué, à ce titre, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Conseil d’Etat, 20 janvier 2013, n°363656 : L’acheteur peut limiter le nombre de lots attribués à chaque candidat.
Le nombre de lots pouvant être remportés par un même candidat peut être limité, à condition que les modalités d'attribution et le nombre de lots soient précisés dans les documents de la consultation et fondés sur des critères ou règles objectives et non discriminatoires (mieux assurer la satisfaction des besoins, favoriser l’émergence d’une plus grande concurrence, etc.).
Conseil d’Etat, 5 juin 2013, n°352917 : La personne publique n’est pas responsable de plein droit en cas de retard de chantier !
La responsabilité de l'administration ne peut être recherchée, ni aucune indemnité obtenue, lorsque le retard dans l'exécution d'un marché public résulte de fautes commises par des tiers intervenants à l'opération de construction, objet du marché. En l’espèce, le Conseil d’Etat a jugé que dans le cadre d’un marché à forfait et alloti, une personne publique ne peut être tenue responsable, vis-à-vis d’une entreprise victime de la désorganisation du chantier, des fautes commises par les autres intervenants lors de l’exécution des prestations.
Conseil d’Etat, 23 octobre 2013, n°362437 : L’annulation d’un marché de conception-réalisation n’a pas d’incidence sur la prime prévue.
Un candidat admis à concourir par la personne publique dans un marché de conception-réalisation peut réclamer le versement de la prime prévue dans le règlement de la consultation lorsque ledit marché est annulé. Le contrat prévoyant le versement d'une prime au candidat par l'acheteur public est donc indépendant du marché public de conception-réalisation auquel il se rattache.
Conseil d’Etat, 6 novembre 2013, n°361837 : Les conditions d’indemnisation doivent figurer dans le décompte général d’un marché public de travaux.
Après la transmission au titulaire d'un marché de travaux publics du décompte général qu'il a établi et signé, le pouvoir adjudicateur ne peut lui réclamer des sommes dont il n'a pas fait état dans ce décompte, nonobstant l'engagement antérieur d'une procédure juridictionnelle ou l'existence d'une contestation par le titulaire d'une partie des sommes inscrites au décompte général. Il ne peut en aller autrement, dans ce dernier cas, que s'il existe un lien entre les sommes réclamées par le pouvoir adjudicateur et celles à l'égard desquelles le titulaire a émis des réserves. En l’espèce, les conséquences financières de l’effondrement de la dalle n’étaient pas mentionnées dans le décompte, aucune indemnisation n’est alors possible sur ce fondement. En revanche, en engageant la responsabilité contractuelle du titulaire, le pouvoir adjudicateur pourrait, à condition que le lien de causalité entre une faute et le dommage existe, obtenir une indemnisation de ses préjudices.
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