La modification des clauses de variation des prix

Question ministérielle du député Fabrice Verdier au Ministre de l’Economie n°49419, JO Assemblée Nationale 01/04/2014 ⁽¹⁾.

• Résumé de la question : Quelles sont les conséquences du principe de l'intangibilité des clauses de variation de prix prévues dans les marchés publics ? A cet égard, un avenant précisant une clause de variation des prix au sein d’un marché est-il régulier ?

Le prix est un élément substantiel de l’engagement des parties et de l’exécution des marchés. Dès lors, l’introduction ou la modification du prix par voie d’avenant peut entraîner l’annulation du marché. De même, la modification d’une clause de révision de prix est constitutive d’une rupture d’égalité d’accès au regard de la remise en cause des mesures initiales de mise en concurrence ⁽²⁾.

Toutefois, dans une réponse du 1^er avril 2014 à la question ministérielle du député Fabrice Verdier, le Ministre de l’Economie a admis des exceptions à ce principe. En effet, un avenant qui insère ou modifie une clause de révision peut être admis lorsque la clause est entachée d’une erreur matérielle évidente, à condition que les parties s’en prévalent de bonne foi.

• La modification doit être évidente
• La modification s’impose sans discussion

Néanmoins, le Ministre rappelle qu’en l’absence de formule de variation, ou lorsque cette dernière est inadaptée, aucun avenant n’est admis, cela inclut :

• Cas d’omission d’une clause de variation de prix
• Cas d’omission de la formule ou des indexes correspondants
• Cas d’éléments incorrects dans la clause de variation

⁽¹⁾ http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-49419QE.htm

⁽²⁾ Article 17 du Code des marchés publics : le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution, dès lors, aucune des parties au contrat ne peut les modifier.

Article 18 du Code des marchés publics

I.- Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif.

II.- Un prix définitif peut être ferme ou révisable.

III.- Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous :

Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations.

Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il prévoit les modalités d'actualisation de son prix. Il précise notamment :

1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations ;

2° Que l'actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d'exécution des prestations.

Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services courants, il peut prévoir que son prix pourra être actualisé selon des règles identiques à celles mentionnées ci-dessus. Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement.

Dans les marchés à tranches conditionnelles régis par l'article 72, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées par les troisième à sixième alinéas du présent III. Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d'exécution des prestations de la tranche.

Pour l'application de ces dispositions, sont réputés être des fournitures ou services courants ceux pour lesquels le pouvoir adjudicateur n'impose pas des spécifications techniques propres au marché.

IV.- Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :

1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ;

2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;

3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.

V.- Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article.