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Le Parlement discute en ce moment du Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Après l’Assemblée Nationale mi-juin, le Sénat s’est aussi penché sur le texte fin juin.
Si le système institutionnel français ne nous permet pas aujourd’hui de tirer des conséquences définitives sur ce texte, la « navette parlementaire » n’étant pas terminée, il est tout de même intéressant de tirer un premier bilan de ce texte et d’analyse les impacts sur les nouveaux textes relatifs à la Commande publique.
En effet, alors que le Gouvernement appelait les députés à ne pas modifier l’Ordonnance du 23 juillet 2015, les parlementaires ont usé de leur liberté pour proposer des amendements à ce jeune texte.
Codification, responsabilisation des acteurs publics et soutien aux TPE et PME, tels sont les trois fers de lance des parlementaires.
L’Assemblée nationale a donné son accord à la création du futur Code de la Commande Publique en adoptant l’article 16 du projet de loi Sapin. Le gouvernement aura 24 mois à compter de la promulgation de la loi pour créer la partie législative du code par voie d’ordonnance.
Si cette disposition ne vient pas fondamentalement modifier le droit de la commande publique, elle répond à la demande des praticiens, qui souhaitent bénéficier d’un Code de la Commande Publique afin de garantir la lisibilité et l’accessibilité du droit.
En outre, comme le recommandait le rapport "Simplifions nos lois pour guérir un mal français", remis par le député Jean-Luc Warsmann en janvier 2009, la codification permet « l’amélioration de l’accès et de la lisibilité de la réglementation car elle permet de regrouper des textes épars tout en les clarifiant, par l’actualisation de leur terminologie, et en les reclassant conformément à la hiérarchie des normes. Elle évalue la cohérence des textes entre eux et permet ainsi une harmonisation de l’état du droit ».
Quoi de plus logique pour des textes visant à simplifier le droit de la Commande publique.
Sur le sujet, députés et sénateurs poursuivent des objectifs divers. Quand les premiers cherchent à étendre le champ d’application du délit de favoritisme à tous les contrats de la commande publique, les seconds souhaitent recentrer ce délit sur le caractère uniquement intentionnel. En effet, actuellement, le délit de favoritisme peut être constitué même s’il n’y pas d’intention de favoriser un candidat.
La Commission mixte paritaire devra donc trancher sur ces deux dispositions qui ne sont d’ailleurs pas contradictoires.
La Commission des lois du Sénat avait déjà tenté, lors de son examen, de modifier l’Ordonnance du 23 juillet 2015, en supprimant la possibilité de recourir à des offres variables et en renforçant l’obligation de justification en cas de non-allotissement.
Ces amendements, rejetés par le Gouvernement reviennent sur la table à l’occasion des discussions sur la loi Sapin 2.
Si nous pouvons regretter la volonté du législateur de réduire les marges de manœuvre des acheteurs publics et d’ajouter de l’insécurité juridique alors que de nouveaux textes sont d’ores et déjà entrés en vigueur, force est de constater que les dispositions de l’Ordonnance 2015, sur l’allotissement, manquent de cohérence.
Objectif prioritaire du Gouvernement, l’accès des TPE et PME à la Commande publique fait l’objet d’une communication « volontaire » et de nombreux effets d’annonce. Néanmoins, quelle est la logique de rendre « obligatoire », d’une main, l’allotissement tout en consacrant de l’autre un dispositif pouvant favoriser fortement de grands groupes, capables de répondre à plusieurs lots et ainsi d’optimiser leurs offres financières en redistribuant leurs marges (Technique qui consiste à baisser sa marge, voire la rendre négative, sur un lot et de la préserver sur un autre) ?
Certainement eut-il fallu mettre quelques garde-fous comme, par exemple, définir un pourcentage de gains « plancher » justifiant d’attribuer le marché à un unique opérateur économique.
La schizophrénie des textes, déjà pointée du doigt lors de notre analyse des articles 44 et 57 du décret du 25 mars 2016, semble être épinglée par les Sénateurs qui voient dans cette disposition un retour en arrière par rapport à l’ancien Code des Marchés Publics, qui avait interdit cette pratique.
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