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Conformément à l’obligation faite à chaque Etat membre par les articles 83 et 85 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, la Direction des Affaires Juridiques a élaboré un rapport relatif au suivi de la réglementation des marchés publics pour la période 2014-2016. Ce rapport apporte à la Commission européenne un éclairage sur l’application de la réglementation en matière de marchés publics pour la période donnée.
Un décret relatif à la facturation électronique enrichit le code de la commande publique en encadrant l’exécution financière des marchés publics et des concessions. Il vient préciser les modalités de transmission et de réception des factures sous forme électronique, ainsi que les dispositions relatives au portail public de facturation.
Il permet la transposition dans le droit français de la décision 2017/1870 de la Commission européenne du 16 octobre 2017. Tous les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devront être en mesure de recevoir des factures électroniques répondant à une norme européenne.
Le dépôt, la transmission ainsi que la réception des factures sont effectués sur le portail public de facturation (art.R 2192-3). Ces modalités doivent garantir la réception immédiate et intégrale des factures et assurer la fiabilité de l’identification de l’émetteur, l’intégrité des données, la sécurité, la confidentialité et la traçabilité des échanges.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038793215&categorieLien=id
Résumé : Le Conseil d’Etat juge que la circonstance que l'acheteur a mis en œuvre une méthode de notation différente de celle qui avait été annoncée dans les documents de la consultation, ce qui a eu une incidence sur le classement des offres, ne peut être regardée comme caractérisant un vice de consentement.
Rappel : Ce n'est que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité devant être relevé d'office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général.
En l’espèce, il n’y a pas de vice consentement avéré parce qu’il n’y a pas d’erreur, de dol ou de violence qui aurait altéré le consentement des parties et les aurait conduites à conclure le contrat à des conditions différentes.
Si la décision du Conseil d’Etat quant à la caractérisation (ou non) d’un vice de consentement est « compréhensible », il est regrettable que ce dossier manifestement entaché de vice(s) de procédure n’ait pas trouvé jugement.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000038704090
Résumé : En l’espèce, plusieurs sociétés ont demandé, dans le cadre d’un référé précontractuel, l’annulation de la passation d’un marché engagé par la Caisse nationale de l’assurance maladie (CNAM), concernant un programme de dépistage du cancer colorectal. Selon les requérants, l’acheteur aurait fourni une information insuffisante concernant la répartition des probables commandes. En effet, pour formuler leur offre de prix, les candidats doivent disposer d’informations complètes au regard des quantités susceptibles d’être mises en œuvre.
Le Conseil d’Etat est venu confirmer la position du juge des référés précontractuels du TA de Paris en considérant qu’une information incomplète est susceptible d’avoir lésé une des sociétés requérantes, notamment lorsque l’écart de notation sur le critère prix est faible. Ainsi, pour les juges, un manque d’information précis sur le nombre et la répartition des commandes est susceptible de remettre en cause la procédure de passation du marché.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000038759115
Résumé : Outre les exclusions obligatoires, le Code de la commande publique permet aux acheteurs publics, au titre des interdictions facultatives, d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne ayant entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur.
Cette exclusion est cependant subordonnée à un préalable consistant à demander à l’opérateur économique de prouver que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent être remis en cause.
En l’espèce, dans le cadre d’un marché de travaux passé selon une procédure adaptée, un pouvoir adjudicateur a été informé qu’un candidat soumissionnaire avait tenté, dans le cadre d’un précédent marché, d’influencer indûment le processus décisionnel d’attribution. Dès lors, au regard des faits constatés par le pouvoir adjudicateur et en application de la nouvelle réglementation, ce dernier a demandé à la société d’établir, que son professionnalisme ainsi que sa fiabilité ne pouvaient être remis en cause. Eu égard à la réponse donnée, il a été jugé que les éléments apportés ne pouvaient faire état d’un professionnalisme et d’une fiabilité, excluant, par conséquent, l’entreprise du marché litigieux.
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a estimé que la notion d’influence sur le processus décisionnel pouvait s’appliquer à des agissements constatés à l’occasion de procédures antérieures au marché. En effet, selon les juges du Palais-Royal, les dispositions de la réglementation « ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d’exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours ». Le Conseil d’Etat rappelle d’autant plus qu’une exclusion est justifiée si les éléments de doute quant à la probité du candidat sont précis et avérés.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000038679154
Résumé : Dans le cadre d’un marché de transport alloti, le règlement de consultation indiquait que les garanties professionnelles, techniques et financières du candidat seraient appréciées sur la globalité des lots soumissionnés. Or, un des candidats évincés a estimé que le règlement de consultation était irrégulier dans la mesure où il prévoyait que la capacité financière des entreprises serait appréciée au regard de leur seul chiffre d’affaires et ce, sans fixation d’un seuil minimal de capacité.
En effet, pour apprécier la candidature des entreprises, l’acheteur peut, soit juger de manière globale les garanties professionnelles, techniques et financière, soit fixer des niveaux minimums de capacité. Les juges administratifs sont venus rappeler, dans un premier temps, qu’en aucun cas le Code de la Commande Publique n’impose l’obligation d’indiquer dans l’avis de publicité et/ou dans le règlement de consultation des niveaux minimums.
D’autre part, la CAA s’est positionnée sur l’argumentation du requérant concernant l’attribution marché, lequel était, selon le candidat évincé, attribué à un candidat ayant proposé une offre anormalement basse. Le juge d’appel a réaffirmé qu’un écart de prix ne suffit pas seul à caractériser l’existence d’une offre anormalement basse. Il n’était donc pas fait obligation à l’acheteur (sur ce seul indice) de demander à l’entreprise attributaire de justifier son offre de prix dans le cadre du dispositif obligatoire de détection des offres jugées anormalement basses.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000038755579
Dans le cadre d’un référé, la Cour des comptes alerte sur les conditions de création et de fonctionnement des centrales locales d’achats publics. En effet, le Code de la Commande Publique permet la création de centrales d’achats, lesquelles permettent de centraliser l’activité d’achat pour l’acquisition de fournitures ou de services.
Or, les magistrats financiers dressent un constat sévère quant au potentiel détournement de l’objet initial attaché à ces centrales d’achats. Notamment :
La Cour des Comptes rappelle qu’un rapport de l’Inspection Générale des Finances (IGF) et de l’Inspection Générale de l’Administration (IGA) souligne que « le choix associatif, bien que présentant l'avantage de la souplesse, est porteur de risque de transparence et de requalification en gestion de fait, tandis qu'une gestion sous la forme d'un GIP, bien que plus complexe à mettre en œuvre, offre l'avantage de sécuriser les membres fondateurs et l'entité »
La Cour des Comptes formule des recommandations :
Résumé : Dans une question parlementaire publiée au JO le 14 mai 2019, le Ministre de l’Economie a été interrogé sur la possibilité de procéder au paiement concomitant des intérêts moratoires (et indemnités prévues par la loi en cas de retard) avec le règlement des sommes dues au principal au titre d’un contrat.
Juridiquement, l’opérateur économique a droit automatiquement, sans les réclamer, au versement des intérêts moratoires dès lors que le délai global de paiement de 30 jours (50 pour les établissements publics de santé) n’est pas respecté. Dans la pratique et malgré un dispositif législatif et réglementaire, ce paiement des intérêts moratoires est souvent subordonné à une réclamation préalable de l’entreprise.
Par une réponse publiée au JO le 13 aout 2019, le Ministre a rappelé le principe de séparation ordonnateur/ comptable, lequel constitue l’une des règles fondamentales de la comptabilité publique.
Ainsi, selon le Ministre, faire peser la responsabilité des retards de paiement ou du non-paiement des intérêts moratoires sur les seuls comptables ne serait pas pertinent, dans la mesure où cela peut résulter de décisions ou d’inactions des ordonnateurs.
Il précise par ailleurs, au regard de quelques données chiffrées issues d’une étude de 2018 que les délais de paiement s’avèrent bien en-deçà du seuil réglementaire de 30 jours. En effet, en reprenant les données chiffrées d’une étude de 2018 (de l’Observatoire des délais de paiement), le ministre met en exergue certains chiffres, comme par exemple la sphère publique locale, dont plus 90% des paiements se font dans les délais.
Pour responsabiliser les acheteurs au respect de ces délais, le Ministre insiste sur les différents leviers d’action, tels que la mise en place des services facturiers via Chorus Pro.
La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’Economie a publié deux guides :
1) Un guide pratique destiné à faciliter à l’accès des TPE-PME à la commande publique, lequel propose de nouvelles pistes afin de consolider le « réflexe PME » des acheteurs. La DAJ propose un certain nombre de conseils pratiques tels que:
- Utiliser le sourcing, comme outil de connaissance du marché économique
- Fixer des délais de procédures « raisonnables »
- Autoriser les variantes et favoriser des procédés innovants
- ...
https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/oeap/publications/documents_ateliers/pme_commande_publique/guide_de_bonnes_pratiques.pdf
2) Un guide pratique de l’achat public innovant, considéré comme un « levier stratégique » permettant d’améliorer la qualité et la gestion des services publics. Ce guide répond notamment à des questions concrètes et livre de véritables conseils pour favoriser et réussir un achat public innovant. Une définition de l’achat innovant ainsi que les outils pour y parvenir sont rappelés dans ce guide.
Face à un contexte toujours plus concurrentiel dans lequel certains soumissionnaires étrangers n’obéissent pas toujours aux mêmes normes que celles applicables aux opérateurs de l’UE, la Commission est venue rappeler certaines règles. Elle propose notamment un certain nombre de pistes afin d’assurer une réciprocité dans l’accès des marchés publics étrangers.
Pour cela, la Commission énonce des orientations pour aider les acheteurs publics européens à maîtriser certains aspects des procédures de passation lorsque des opérateurs économiques de pays tiers participent à leurs appels d’offres. Par exemple, les acheteurs doivent recourir à des critères de qualité plus larges et être en mesure de distinguer les offres et garantir des conditions de concurrence équitables. Aussi, la Commission incite les acheteurs publics à porter une attention particulière dans l’élaboration du cahier des charges et notamment sur les clauses relatives aux prix et coûts.
Enfin, cette dernière rappelle que le cadre actuel de la Commande Publique prévoit que des règles et des normes de qualité élevées peuvent être imposées aux soumissionnaires de pays tiers.
Par cette communication, la Commission européenne rappelle aux acheteurs publics les outils ainsi que les solutions mises à leur disposition pour favoriser à la fois des marchés durables mais aussi et surtout des marchés à concurrence loyale entres entreprises de l’UE et entreprises de pays tiers.
Communication de la Commission européenne du 24 juillet 2019, Orientations sur la participation des soumissionnaires et des produits de pays tiers aux marchés publics de l’UE
https://ec.europa.eu/eusurvey/runner/ESPD-satisfaction-survey
Un projet de loi a été déposé auprès de la commission des affaires constitutionnelles de la Chambre des députés. Dans le cadre de ses missions confiées par la loi, l’Autorité nationale de lutte contre la corruption s’est préoccupée de la mise en œuvre des politiques de prévention des situations de conflits d’intérêts dans lesquelles les fonctionnaires peuvent se trouver. Un projet de loi a donc été déposé afin de rappeler que le principe constitutionnel d’impartialité doit s’imposer aux marchés publics.
Il est intéressant de mettre en perspective ce projet de loi de prévention des conflits d’intérêts avec les dispositions françaises notamment prévues dans la loi Sapin 2 de 2016. La jurisprudence vient aussi définir le périmètre de cette question qui a longtemps animé l’actualité politique italienne. Typiquement, l’Italie pourrait s’inspirer du dispositif de prévention mis en œuvre en Belgique, notamment dans une circulaire du 5 mai 2014.
http://www.ejustice.just.fgov.be/mopdf/2014/05/20_2.pdf#Page169
Dans un arrêt concernant l’exclusion d’un concurrent qui avait omis de déclarer des infractions pénales éteintes, le juge administratif rappelle les obligations déclaratoires. Le tribunal administratif régional réaffirme qu’une obligation déclaratoire des condamnations d’un participant, ne peut être étendue à la communication des casiers judiciaires. Le juge s’appuie notamment sur une décision du Conseil d’Etat italien (Cons. St., febbraio 2016, n. 761), lequel avait affirmé que « le concurrent n'est pas tenu d'indiquer des condamnations pour des infractions décriminalisées ou déclarées éteintes après la condamnation ».
Le juge admet donc qu’une omission d’information en la matière ne peut constituer un acte répréhensible grave, nuisant à la bonne conduite de la procédure de sélection des candidats, ou une déclaration mensongère de l’opérateur économique, justifiant l’exclusion du candidat.
Plan national de passation des marchés publics de l’innovation, de nouvelles mesures ont été adoptées et notamment des mesures pour promouvoir l’innovation stratégique. Par exemple, le plan vise à favoriser la mobilité durable de véhicules non polluants ou encore à prendre en considération les économies d’énergies dans les installations publiques.
Le Parlement de Navarre a approuvé en mars 2019 la modification de la loi relative aux contrats publics, introduisant un certain nombre de précisions techniques et d’améliorations concernant les procédures de passation, notamment dans le cadre des MAPA. Cette modification de loi vient remédier à certains vides législatifs en encadrant, par exemple, les dispositifs de candidature électronique.
Publicación del proyecto de Ley Foral (BOPN, n.º 40, de 15-03-2019)
La Direction générale de la rationalisation et de la centralisation des marchés, rattachée aux services du Ministère des Finances publiques, a mis à jour sa plateforme de « centralisation » des achats. Parmi les évolutions notables, la mise à disposition de modèles de documents pour faciliter le travail des acheteurs.
http://catalogocentralizado.minhafp.es/pctw/Acceso/inicio.aspx
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