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Les procédures restreintes permettent de n’inviter qu’un nombre limité de candidats à remettre une offre.
En procédure adaptée, quelle que soit la nature du donneur d’ordres, rien n’interdit de prévoir une phase de sélection des candidatures avant l’étude des offres. En effet, selon l’article 27 du décret [i], l’acheteur détermine librement les modalités de passation, « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».
Au-delà des seuils, les acheteurs peuvent recourir à plusieurs procédures restreintes et formalisées :
Le caractère restreint permet une « présélection » des candidats, sur la base de leurs capacités, afin de concentrer l’effort d’analyse des offres sur un nombre limité de soumissionnaires (pour les pouvoirs adjudicateurs, un minimum de 3 candidats lorsque la procédure est négociée et un minimum de 5 candidats en Appel d’Offres sous réserve d’un nombre suffisant de candidatures).
Les procédures « négociées » [iii] ont comme principal intérêt, pour l’acheteur, la possibilité de discuter les termes du marché avec les candidats (cette latitude ne pouvant aboutir qu’à des modifications non substantielles des documents du marché). La négociation étant un exercice chronophage, le caractère restreint des procédures est « utile ». Il est cependant dommage que celui soit imposé, car il pèse sur la durée de la procédure.
Les anciens textes [iv] laissaient la possibilité de limiter la diffusion du CCTP aux seuls candidats admis à présenter une offre. Cette pratique était parfois justifiée par des enjeux de confidentialité. Elle permettait aussi aux acheteurs de finir de rédiger le CCTP pendant la phase de production des candidatures et donc d’anticiper la publicité.
L’article 39.II du décret n°2016-360 permet toujours à l’acheteur de ne pas publier certaines informations jugées confidentielles, dès l’appel à candidatures. Le recours à cette disposition implique d’adapter le délai de remise des offres.
Cependant, l’article 38 du décret n°2016-360 pose le principe de la publication, dès la phase de candidature pour les procédures restreintes, de tous les documents de la consultation. Il est indiqué que ces documents doivent être suffisamment précis pour que les candidats puissent décider ou non de participer à la procédure. Ils doivent notamment définir la nature et l’étendue du besoin. Ce principe est d’ailleurs à rapprocher de l’article 30 de l’Ordonnance 2015-899, obligeant l’acheteur public à définir ses besoins précisément et avant le lancement de la consultation.
A la lecture de ces éléments, la mise à disposition du CCTP et du CCAP (ou équivalent) paraît requise dès la publication de l’avis d’appel public à concurrence. Cependant, l’application de ce principe est différente selon que la procédure restreinte permet, ou non, la négociation.
Pour l’appel d’offres restreint : les articles 66, 69 et 70 du décret ne précisent pas les modalités d’application de l’article 38 précité. En outre, la négociation n’est pas autorisée, les dispositions techniques et administratives régissant le marché sont donc intangibles.
Il convient donc, dès la publication de l’AAPC, de mettre à disposition des candidats :
Pour le dialogue compétitif : le CCTP et le CCAP sont coconstruits avec chaque candidat admis au dialogue. Cette co-construction peut même aboutir à ce que chaque candidat dispose d’un CCTP-CCAP spécifique, sans que ces différences ne puissent être substantielles.
Ainsi, au stade de la publication, seul un programme fonctionnel peut être fourni (Art. 75 du décret). Celui-ci doit comprendre, à minima :
Pour la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalable (spécifique aux entités adjudicatrices) : l’article 74 du décret ne précise pas les modalités d’application de l’article 38 précité. Néanmoins, la négociation est autorisée et elle permet une évolution relative des termes administratifs et techniques du marché. A la différence du dialogue compétitif, tous les candidats produisent une offre finale sur la base d’un CCAP et d’un CCTP identique.
Ainsi, s’il n’est pas obligatoire de publier au stade de la candidature un CCTP-CCAP finalisé, celui-ci pouvant faire l’objet de modifications non-substantielles, il paraît cependant indispensable de disposer, dès la publication de l’AAPC, des documents suivants :
Pour la procédure concurrentielle avec négociation (spécifique aux pouvoirs adjudicateurs) : l’article 71 du décret susvisé précise que : « le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres ». Il s’agit de la seule précision sur les modalités d’application de l’article 38 du décret.
Ainsi, rien n’oblige directement le donneur d’ordres à accompagner sa publication d’un CCAP ou d’un CCTP, dès lors qu’il indique dans un document les exigences techniques et administratives à respecter. Néanmoins, il est tout de même conseillé de formaliser un programme fonctionnel prévoyant au minimum :
Synthèse :
Pour les procédures « négociées », moins les documents de la consultation seront « précis », plus il conviendra d’adapter le planning de la consultation afin d’anticiper plusieurs tours de négociation/dialogue, dans le respect de l’égalité de traitement entre les candidats [i]. Le juge, s’il était saisi, serait en effet attentif au délai « réel » laissé aux entreprises pour formaliser une offre « en toute connaissance de cause ».
Enfin, il convient toujours d’avoir à l’esprit que les dispositions négociables sont susceptibles d’être réalisées aux conditions fixées par le fournisseur. Il faut donc adapter son dispositif contractuel initial (CCAP, CCTP, annexes financières) à l’aune des risques financiers, mais aussi stratégiques ou techniques/opérationnels, et ce, quelle que soit la procédure applicable.
[i] Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
[ii] Sous réserve de répondre aux cas de recours visés à l’article 25.II du décret n° 2016-360
[iii] Le dialogue compétitif, la procédure négociée avec mise en concurrence préalable et la procédure concurrentielle avec négociation
[iv] Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005
[v] Se référer à l’article de CKS Public « Trois clés de succès d’une négociation d’un marché public »
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